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关于位置商标的几点思考 — 由“红鞋底”案谈起
2020年03月06日来源:中华商标协会

  1992年,法国著名鞋履陈设师克里斯提·鲁布托创建性地将红色运用到高跟鞋底部,陈设出了第一双红色鞋底高跟鞋。据先容,正正在他对最初的陈设方案担心逸时,帮理的红色指甲油激发了他的创作灵感,他将红色指甲油涂正正在鞋底,一改高跟鞋鞋底玄色或者皮革原色的惯例,红鞋底高跟鞋就此显现。红鞋底高跟鞋一经问世,引颈了时尚界潮流,鲁布托也顺势正正在众国注册了“红鞋底”商标。

  2010年4月15日,鲁布托向我国商标事务署提出“红鞋底”商标(如图所示 )正正在中国的领土延伸保护申请,商标说明中载明“该商标由图样中显现的用于鞋底的红色(潘通号18.1663TP)组成(高跟鞋的外形不属于商标的一限制,仅用于指示商标的位置),指定运用正正在第25类:女高跟鞋商品上。该案中,原商标事务署以申请商标缺乏明显性为由,驳回国际注册申请。“红鞋底”商标之后经历了原商评委复审、一审、二审和再审。其中,原商评委将申请商标认定为由常用的高跟鞋图形及鞋底指定简单颜色组成。北京知识产权法院认定申请商标为三维标志,表示了高跟鞋商品本身的外形,并正正在事务署部部位填涂红色。北京市高级大众法院作出二审讯断,认定申请商标由指定运用位置的红色组成,属于限制了运用位置的简单颜色商标。最盛大众法院亦对申请商标作出限制位置的简单颜色商标的认定。至此,“红鞋底”的可注册性再次引发了诸众推敲和思考。

  如北高院与最高院讯断所述,该商标为限制位置的简单颜色商标,依据这一表述,该偏正短语的中心词变成了简单颜色商标。鉴于颜色的有限性与公共性,社会大众均有权运用种种颜色,若将颜色作为商标授权给一人独占,会制成其正正在指定商标或效劳市场的颜色垄断,故简单颜色不应属于我国《商标法》的保护对象。本文不再就简单颜色商标睁开讨论,仅就限制运用位置的商标谈几点个人思考。

  随着经济社会发展,商标样板正正正在不断扩容,由传统商标逐步增加了三维标志、颜色组合以及声音商标。于是有学者提出,可以将位置商标引入从而正正在一定程度上增加商标申请范围,稀释现有商标混淆可能性,扩大商标申请容量。对这一观点,笔者持折柳意睹,我以为目前无需将位置商标作为一种单独的商标样板予以保护。

  一、位置商标定义不统一、保护对象及保护格事务署不明了,不宜作为单独的商标样板予以保护。

  位置商标的英文是“position mark”,首次显现正正在德国。德王法律执行中以为位置商标是“将商标的标志定位或安放正正在商品上的特定位置的特殊标志”。WIPO将位置商标定义为“以固定的比例大小睡觉于商品特定位置的某一特定元素”。日本特许厅以为“所谓位置商标,是斧正正在商品等上添附图案的位置特定的商标”。正正在韩国最高法院第2010Hu2339号案件中,韩国最高法院以为位置商标是“以特定比例大小位于商品特定位置之上的标志”。但是,对于何为位置商标,目前业界尚无正式统一的定义,导致mg文娱官网app_888集团备用网址_澳门班师门正在线 无法确定位置商标到底保护的是什么,于是无论是授权确权还是侵权保护都很难进行。

   归纳国表里学者观点,目前给出的位置商标的定义一般是指运用正正在特定位置的图案、颜色、文字或者上述元素的组合组成的标志。依据这一定义,位置商标是特定位置上的可视性标志。这里应该明了的是该可视性标志为没有明显性或者明显性弱到无法单独获得商标注册的标志;若其本身明显性较强,却限制了运用位置,是对申请人之后的出售、撒布等运用商标的行为进行了限制,毫无必要。位置商标的特性似乎是一个明显性较弱的可视性标志由于正正在特定位置上的运用而浸获复活。该位置的特定性或者特殊性正正在其中起到了至关浸要的作用,那么注册位置商标是对特定位置进行的保护吗?是否说申请人注册了一枚位置商标,则其对这一特定位置上运用可视性标志的行为实现了垄断?如果这一位置商标是具有功能性,那应否对其保护?以“红鞋底”为例,该标志是以正正在鞋底铺满红色的格事务署展示,若其核准注册,那其他人正正在鞋底铺满其他颜色是否判定近似;其他人正正在鞋底铺满其他简易标志是否判定近似;其他人以正正在鞋底前脚掌、后脚掌或者其他比例运用红色是否判定近似。如果mg文娱官网app_888集团备用网址_澳门班师门正在线 只保护正正在鞋底铺满红色,那就是正正在保护简单颜色;如果mg文娱官网app_888集团备用网址_澳门班师门正在线 保护位置,位置上的近似应该怎样判定,是否任何人都不行正正在该鞋底长进行陈设,申请人通过进行商标注册实现了对鞋底位置的垄断;又或是对红色与鞋底的结合格事务署(铺满的时局务署)进行保护,那mg文娱官网app_888集团备用网址_澳门班师门正在线 保护的是陈设。若陈设理念都属商标保护范围,那商标法与其他法律的领域何正正在。实情上,mg文娱官网app_888集团备用网址_澳门班师门正在线 对位置商标研究甚少,贸然引入会因前端授权确权的不确定性导致后续商标保护难以进行。即使正正在曾经授与鲁布托“红鞋底”商标获准注册的美国,正正在鲁布托诉圣罗兰公司临盆的红色红底高跟鞋侵占其商标权一案中,美王法院作出如下两难认定:鲁布托具有红底鞋的商标,但是当其它品牌陈设的鞋子整体为红色时,红色鞋底不属侵权。

  二、位置商标未引入新的商标组成要素,不必将其作为单独的商标样板予以保护。

  《商标法》第八条后半句法则,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。有学者就此提出,该条是对商标组成要素的法则,并非对商标样板的法则。而位置商标的组成要素包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,其组成要素并未超出商标法法则的组成要素。其独特之处正正在于标志运用正正在商品或效劳上的位置是固定的,位置是对商标运用位置的限制。笔者对上述观点不敢苟同。任何可视性商标正正在其运用历程中均需要占据一定的位置予以展示,且商标的展示位置也是有惯例的,若以此就将位置商标作为一种新型商标予以保护未免牵强。另外,若位置商标仅仅理解为固定运用位置的传统商标或三维标志,那它为何要被看作是一种新型的商标样板。例如,正正在《商标审查及审理标准》中对颜色组合商标的时局务署审查标准中有如下法则,申请人应当提交了解的彩色图样。商标图样应当是表示颜色组合格事务署的色块,或是表示颜色运用位置的图形轮廓。该图形轮廓不是商标组成要素,必须以虚线表示,不得以实线表示。正正在随后的举例顶用下图例证予以举座说明。

   商标说明:该颜色组合商标由绿色和黄色两种颜色组合组成。其中绿色为Pantone 364C,黄色为Pantone 109C。绿色用于车身,黄色用于车轮。虚线限制用以表示颜色正正在该商品上的位置,车辆轮廓和外形不是商标组成要素。上述对颜色组合商标的表述,是限制了运用位置的。那这类商标与位置商标有何折柳尚待研究。单从上文给出的一般定义来看,位置商标是现有商标组成要素与特定位置的结合,故位置商标执行未引入新的商标组成要素,且由于其上附着的组成要素明显性较弱,从而大大限制了其扩大商标申请容量的可能。以商品为例,位置商标不行离开商品而存正正在,而任何商品的位置都有限的,同时位置的功能性又大大压缩了位置商标的存正正在空间,于是越简单的商品其位置及相应组合的有限性问题就更卓着。

   前述学者观点还曾提出,位置商标引入可以稀释现有商标混淆可能性,执行很难起到这一作用。位置商标中的可视性标志是已长期存正正在的商标组成要素,若其已通过运用获得明显性,进入到现有商标姿态内,则没有申请位置商标的必要;若本身因没有明显性或明显性较弱而未进入现有商标姿态,则该标志通过正正在特定位置上的运用实现分别来源的作用,混淆也就无从谈起。

  三、位置商标受限于商标的法定性和相干大众的认知习惯,不具有商标的可注册性。

  《商标法》第八条法则,任何可以将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品分别开的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。该条的前半句似乎肯定了只要能起到辨别来源的任何标志都可以申请商标,但是这半句有一个很浸要的前提,即相干大众的认知习惯已将该标志作为商标进行识别。相干大众的通常认知从心绪学的角度看,是通过后天学习形成的前提反射,是后天学习、储存“履历”的反射活动。举座到商标的认知习惯来说,市场主体正正在社会发展历程中,通过长时间对图形、文字等标识正正在其产物上的运用,使得相干大众正正在学习、认知历程中形成图形、文字是商标,继而实现辨别商品或效劳来源的目的。坚决通常认知也就是,当相干大众通过视觉、听觉或者嗅觉以为到一个标志时,会将其与什么建立联系,是商品本身、陈设格事务署还是商标。

  而法律的明了法则对浸构相干大众的认知习惯起着至关浸要的作用。实情上,具有独创性的、新鲜性的,可以起到辨别来源作用的元素的范围远远大于商标范围。当mg文娱官网app_888集团备用网址_澳门班师门正在线 把一种新的元素纳入商标样板之初,往往都是通过对商标的运用行为来肯定它辨别来源的作用。而这种相干大众用以辨别来源的认知习惯执行正正在法律法则其为商标元素之前就曾经显现,只是mg文娱官网app_888集团备用网址_澳门班师门正在线 通过法律肯定了它可以作为商标被识别的可能性。于是相干大众的认知习惯就正正在法律的修改中被浸构、被强化,将这种辨别来源的作用与商标的明显性建立强前提反射,从而渐渐促使新商标元素发生自己的固有明显性。商标的法定性与相干大众的认知习惯,配合决定了标志是否具有商标的可注册性和辨别来源的特性。两者是互为煽动的关系,亦是非传统商标得以发生固有明显性的必定路径。

   于是,无论何种样态的标志,想获得《商标法》的保护,起首必须满足的前提是,相干大众对其进行商标途理上的识别,而这一识别功能受商标法的明了法则和相干大众的认知习惯的影响,且法律法则的作用先于认知习惯的作用;其次再看其是否起到了辨别来源的作用。而不是通过标志发挥辨别来源的作用来肯定其作为商标的可注册性。即一个标志正正在未经法律认可其有具有商标的可注册性时,不行纳入商标法保护范围,这是气味、触觉、简单颜色等不属于《商标法》第八条的保护范围的途理。

  就位置商标而言,一是法律对位置商标无明了法则,以致相干大众很难建立位置与商标的前提反射;二是由于它是可视性标志和特定位置的结合,以致相干大众亦很难对其整体进行商标途理上的识别。举座到“红鞋底”案来说,鲁布托以为“红鞋底”可作为商标予以注册的理由有如下一点:对于高跟鞋商品,鞋底是临盆商惯常标注商标的位置,将红色用于惯常标注商标的位置,相干大众正正在面临鲁布托的鞋底红色标志时会将其认知为商标。然而,也正是由于该位置通常用于标注商标,且标注格事务署往往是小限制占据鞋底外表。这就使得“红鞋底”明显折柳于一般商标标注格事务署,相干大众更不会将其识别为商标,而会将其看作是鞋子陈设的一限制。于是,由于涂满红色的高跟鞋底本身与大众认知的商标形状存正正在很大折柳,即使申请人用的红鞋底极其醒目,不属于惯常陈设,独特到可以使相干大众看到该陈设就明晰识到是某公司的产物,那也不行就此认定其作为商标的可注册性,由于这种辨别来源的作用并不是通过将该独特陈设认知为商标而发挥的。

  不可否定,产物新鲜独特的陈设会给相干大众留下雅致的印象,而且相干大众正正在之后的消费历程中也会依赖对该陈设的雅致印象来选购该产物,但是这种识别性并不是通过商标认知实现的,于是不应通过商标法律制度予以保护。如果因产物陈设独特就认定其具有商标的可注册性,则很搪塞导致申请人诈欺商标制度实现对某一陈设的垄断。mg文娱官网app_888集团备用网址_澳门班师门正在线 可以通过外观陈设、知名商品特有装潢等格事务署对上述情况予以保护,这样做有帮于厘清商标法与其他知识产权法律的保护领域,防止显现诈欺商标法保护著作权法和专利法所规范的对象的情况。

  正正在最初引入一种新的商标样板时,受相干大众认知习惯的限制,该类商标获准注册的前提通常都是经过运用获得明显性。往往最先实现注册,抢占有利位置的一定是相干范围曾经发生较大影响力的主体。若市场影响力大的企业通过其谋略上风、营销手段等格事务署,争先获得了位置上风。讨论到前述位置的有限性和功能性,那留给别人的机会就不众了。上风企业很搪塞通过注册商标的格事务署,实现对某个陈设、某种颜色等方面的垄断,不利于煽动市场立异,激发市场活力,刺激良性的市场竞争。

  退一步说,假设位置商标通过对可视性标志限制位置的运用获得了“第二含义”,即因运用获得了明显性,那这“第二含义”执行是付与给特定位置上的可视性标志的,而非这一整体。也就是说某一无明显性或明显性较弱的可视性标志因限制位置运用,而获得了明显性。笔者以为,这也是将位置商标表述为限制运用位置的传统商标,而非限制颜色、图案、文字等要素的位置商标的途理。例如,新平衡步履鞋公司广为知晓的newbalance步履鞋,其位于鞋两侧主题位置的字母“N”,(如图所示)正正在我国以知名商品的商品装潢受到了保护,正正在美国作为位置商标注册并受到保护。笔者以为,字母“N”因字母组成和表现时局务署过于简单,缺乏明显性特征,但因正正在特定位置的运用,使“N”获得了商标明显性,于是其作为商标的“第二含义”是付与该字母的。于是,位置本身无法通过运用获得明显性,这是其与其他商标要素最性情的分别。

  综上,对于位置商标来说,无论是目前发展及研究近况,还是其自身性质来说,均不悦目作为单独的新型商标来考量。对于非传统商标的注册与保护,mg文娱官网app_888集团备用网址_澳门班师门正在线 应当给与稹密态度,厘清商标法与著作权法、专利法等法律的领域,保障商标法立法目的的实现,防止商标保护边界的无限扩张。

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